MATERNITÀ SURROGATA: un approfondimento etico e giurisprudenziale

Utero-in-affitto

Di:  PIERCARLO PERONI (Avvocato Cassazionista, pubblicista, responsabile per Brescia comitato DNF, membro Scienza&Vita e UGCI).

“Destrutturare la famiglia naturale distruggendo uno dei suoi pilastri. Spingere la popolazione verso una corrente di pensiero radicalmente lontana dai valori posti a fondamento della nostra società”

Papa Francesco, in un recente intervento, non ha esitato nel definire la pratica della maternità surrogata come la “strumentalizzazione e mercificazione del corpo femminile nell’attuale cultura mediatica”. Affermazione forte, ma quanto mai appropriata: quella dell’utero in affitto, come viene comunemente chiamata, è una pratica inaccettabile, perché considera il bambino come un prodotto, oggetto di compravendita, come un qualsiasi bene di consumo. Non siamo di fronte ad una gravidanza naturale: è piuttosto una gravidanza tecnologica, in cui sono sottesi rischi e complicazioni tanto per la madre quanto per il bambino, spesso sottaciuti alle parti.

In natura, infatti, il contatto madre-figlio viene mantenuto il più a lungo possibile, ed in questo lasso di tempo è comprovato che il nascituro impari già nel ventre materno a riconoscere la voce, l’odore, il ritmo e le abitudini del proprio genitore. Al contrario, nella maternità surrogata il bambino viene subito strappato alla madre, per essere consegnato ad un soggetto “committente” a lui sconosciuto.

Proprio perché, come saggiamente affermato dal Sommo Pontefice, la propaganda portata avanti da una parte dei mass media, da alcuni comitati “progressisti” e da certi schieramenti politici è tale da generare confusione, destrutturare la famiglia naturale cercando di distruggere uno dei suoi pilastri e spingere la popolazione a sostenere una corrente di pensiero che si discosta in maniera radicale dai valori posti a fondamento della nostra società e dalle leggi attualmente vigenti nel nostro Paese.

In primissima battuta si impone pertanto fare chiarezza su cosa effettivamente si intenda per “maternità surrogata” partendo dal dato normativo, e soffermandosi sulle problematiche giuridiche ad essa sottesa, fino a giungere ad un’analisi delle più recenti pronunce giurisprudenziali in materia.

La maternità surrogata è una particolare tecnica di procreazione medicalmente assistita a mezzo della quale una donna, terza rispetto alla coppia (etero o omosessuale) committente che si impegna ad assumere la responsabilità genitoriale del nato, si obbliga, verso corrispettivo, a mettere a disposizione il proprio utero (oltre, eventualmente, al proprio ovulo) al fine di condurre, per conto di altri, una gravidanza ed a consegnare, all’esito di questa, il nato. Tra le possibili strade percorribili attraverso la maternità surrogata, si deve infatti distinguere tra:

  • maternità surrogata per concepimento e gestazione (o “surrogazione “tradizionale”), caratterizzata dal fatto che la gestante mette a disposizione degli aspiranti genitori non solo il proprio utero ma anche il proprio gamete;
  • maternità surrogata per sola gestazione (o “surrogazione gestazionale”) in cui la gestante mette a disposizione dei committenti il solo proprio utero ma non i propri ovociti. Tale tecnica risulta essere più complessa e costosa per i richiedenti, dal momento che vengono trasferiti nell’utero della madre surrogata embrioni formati con il seme del padre ricevente (o di un donatore, ove il padre sia sterile) e con gli ovociti della madre ricevente (o di una donatrice, se la madre è sterile).

Ciò premesso, è bene rammentare come nell’ordinamento italiano la pratica della surrogazione di maternità – gestazionale o tradizionale che sia – è espressamente vietata e considerata reato penale: la legge 40 del 19.02.2004, oltre a circoscrivere il ricorso alla procreazione medica assistita solo “qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità” (art. 1), all’art. 12 comma 6 prevede testualmente che “Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro”.

Sin dalla sua promulgazione, tale legge e i suoi regolamenti applicativi sono stati oggetto di numerosi attacchi e critiche: dopo il fallimento di diversi referendum abrogativi per il mancato raggiungimento del quorum, essa si è vista man mano svuotare dei propri capisaldi a seguito di alcune sentenze molto controverse e “creative”, che di fatto hanno permesso (e permettono tuttora) di aggirare i divieti previsti, concedendo agli aspiranti genitori che hanno usufruito della surrogazione (o qualsiasi altra tecnica di procreazione assistita vietata dalla legge 40) in uno Stato estero, di poter essere dichiarati legittimi genitori dallo Stato italiano pur in assenza di alcun legame biologico con il nascituro. Il tutto, con il pretesto di salvaguardare la presunta continuità affettiva tra il nato ed i genitori committenti.

In buona sostanza, è diffusa la prassi, seppur numericamente molto pochi casi sulla percentuale nazionale, per cui i presunti genitori – sia eterosessuali che omosessuali – che abbiano fatto ricorso della maternità surrogata all’estero, riescano una volta rientrati in Italia ad ottenere dal proprio Comune di residenza la trascrizione del certificato di nascita dei bimbi, riconoscendolo come valido anche laddove riporti i nominativi di due padri o di due madri.

Si rammenta, inoltre, che il codice penale italiano, al secondo comma dell’art 567, preveda che “Si applica la reclusione da cinque a quindici anni a chiunque, nella formazione di un atto di nascita, altera lo stato civile di un neonato, mediante false certificazioni, false attestazioni o altre falsità”.

Inoltre, l’art. 65 della L. 218/1995 (che disciplina i rapporti dell’ordinamento italiano con le leggi straniere), stabilisce che, in tema di riconoscimento di provvedimenti stranieri, Hanno effetto in Italia i provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone nonché all’esistenza di rapporti di famiglia o di diritti della personalità quando essi sono stati pronunciati dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle norme della presente legge o producono effetti nell’ordinamento di quello Stato, anche se pronunciati da autorità di altro Stato, purché non siano contrari all’ordine pubblico e siano stati rispettati i diritti essenziali della difesa”.

Contrariamente a quanto sostenuto e spesso sottaciuto dai sostenitori della maternità in vitro, fuori dal nostro Paese la possibilità di accedere a tale pratica è tutt’altro che universalmente riconosciuta ai cittadini e per la verità ammessa solo da pochissimi stati.

Anche il Parlamento europeo ha assunto una posizione di contrapposizione netta, invitando gli Stati membri ad intervenire con legislazioni appropriate: si riporta uno stralcio della “Relazione annuale sui diritti umani e la democrazia nel mondo” del 2014 del 17.12.2015, ed in particolare sui diritti delle donne e delle ragazze: al paragrafo 114 l’organismo sovranazionale “condanna la pratica della surrogazione, che compromette la dignità umana della donna dal momento che il suo corpo e le sue funzioni riproduttive sono usati come una merce; ritiene che la pratica della gestazione surrogata che prevede lo sfruttamento riproduttivo e l’uso del corpo umano per un ritorno economico o di altro genere, in particolare nel caso delle donne vulnerabili nei paesi in via di sviluppo, debba essere proibita e trattata come questione urgente negli strumenti per i diritti umani”.

Ma vi è di più. Colpevolmente, la propaganda portata avanti da parte della stampa tende a dar risalto alle sole sentenze che si sono pronunciate a favore della maternità surrogata. Vero è invece che all’interno della magistratura italiana e sovranazionale si è venuto a creare un profondo contrasto, con l’emissione di alcune decisioni – di merito e di legittimità – che, da un lato, hanno consentito ai genitori “surrogati” di aggirare i divieti previsti dalla legge 40 e, dall’altro, si sono apertamente schierate a tutela del nostro ordinamento, ribaltando gli orientamenti ritenuti consolidati dall’opinione pubblica e pertanto portando via i bambini alla coppia che aveva violato la legge 40 dandoli poi in adozione ad altra copia rispettosa delle leggi Italiane.

Nel primo gruppo, si segnala in primissima battuta il “celebre” caso Paradiso-Campanelli c/ Italia: i Signori Paradiso e Campanelli sono due coniugi che, in seguito al fallimento delle tecniche di PMA cui si erano sottoposti, avevano deciso di recarsi all’estero e di stipulare un contratto di surrogazione di maternità in Russia. Secondo la legge russa, alla nascita del bambino, nel 2011, i coniugi erano stati registrati come genitori del bambino, senza indicazione della maternità surrogata.

Al rientro in Italia, i genitori “committenti” chiedevano la trascrizione del certificato di nascita del figlio, ma subivano un procedimento penale nel quale venivano chiamati a rispondere del reato di falsa attestazione e della violazione della legge sulle adozioni. Contestualmente, il Tribunale dei Minori di Campobasso stabiliva che il piccolo doveva essere sottratto dai ricorrenti e dato in affidamento ad una famiglia terza.

La vicenda veniva dunque portata all’attenzione della Corte di Strasburgo la quale, con la sentenza del 27.01.2015, aveva rilevato la violazione dell’art. 8 CEDU da parte dell’Italia affermando quanto segue: “Pronunciandosi su un caso riguardante l’affidamento ai servizi di assistenza sociale di un bambino di nove mesi, nato in Russia a seguito di un accordo di maternità surrogata siglato da una coppia (in cui era successivamente emerso che gli stessi non avevano alcuna relazione biologica con il bambino), la Corte di Strasburgo ha rilevato, in particolare, che le ragioni di ordine pubblico sottostanti alle decisioni delle autorità italiane – secondo cui i ricorrenti avevano tentato di eludere il divieto in Italia di utilizzare gli accordi di maternità surrogata e le norme che disciplinano l’adozione internazionale – non potevano prevalere sull’interesse superiore del minore, nonostante l’assenza di qualsiasi relazione biologica ed il breve periodo durante il quale i ricorrenti se ne erano occupati. I giudici europei, dunque, hanno ribadito che togliere un bambino ai genitori, ancorché frutto di maternità surrogata, costituisce una misura estrema che può essere giustificata solo in caso di pericolo immediato per il bambino, osservando dunque che, nel caso di specie, le condizioni per giustificare una simile misura non erano state soddisfatte”. Purtuttavia, la Corte di Strasburgo precisava come le proprie raggiunte conclusioni non fossero da intendersi come obbligo per lo Stato italiano di restituire il minore ai genitori “committenti”, sottolineando invece come il bambino avesse ormai sviluppato un forte legame affettivo con la famiglia affidataria con la quale aveva vissuto sin dal 2013.

Sulla scorta di tale pronuncia della Corte EDU, alcuni Tribunali italiani e la Cassazione si sono schierati a favore della surrogazione di maternità, permettendo così di “scavalcare” i limiti previsti dalla legge 40/2004. Tra le più recenti si segnalano, in particolare, le seguenti sentenze di merito, cui la stampa ha dato notevole risalto:

  • Tribunale di Varese, 08.10.2014: “I genitori di prole, nata attraverso maternità surrogata, i quali non rappresentino tale situazione all’ufficiale di stato civile, realizzano una condotta sussumibile nella fattispecie di cui all’art. 495 c.p. Tuttavia, il fatto non costituisce reato ….. a seguito delle recenti pronunce della CEDU”;
  • V sez. pen. N. 13525/2016: “Non integra il reato di alterazione di stato la circostanza che all’estero (nella specie, in Ucraina) una coppia italiana abbia reso all’autorità consolare dichiarazione di nascita di un bambino ivi nato, e di cui risultano essere i genitori alla stregua dell’atto di nascita, redatto conformemente alla legge locale, e quindi trascritto in Italia, pur se solo l’uomo è il padre anche biologico, in quanto la nascita è avvenuta a mezzo di maternità surrogata, con l’utilizzo di gameti femminili estranei alla coppia”.
  • Corte d’Appello di Milano, ord. 28.12.2016: I giudici meneghini hanno stabilito che il comune di Milano deve trascrivere i certificati di nascita di due bambini figli di una coppia gay italiana nati in California grazie a una procedura di gestazione per altri. I due bambini sono stati concepiti da due ovuli diversi della donna che li ha partoriti, dunque sono fratelli anche biologicamente, ma hanno padri biologici diversi perché ognuno è stato concepito da uno spermatozoo di uno dei due componenti della coppia.

In sintesi, come si evince, vari giudici territoriali hanno tentato di giustificare l’aggiramento dei divieti imposti dalla legge italiana attraverso asserite esigenze di tutela dell’interesse del minore, ritenuto prevalente rispetto alla garanzia dell’ordine pubblico.

Parallelamente alle suddette pronunce, si sono tuttavia affiancati anche altri orientamenti, che si sono correttamente schierati a tutela delle leggi vigenti nel nostro ordinamento e nel rispetto dell’ordine pubblico, ed a cui purtroppo i mass media non hanno dato la stessa visibilità delle sentenze “favorevoli”:

  • Tribunale di Brescia, sentenza 26.11.2013:La presunzione di maternità di cui all’art. 269, comma 3, c.c. non opera nell’ipotesi in cui la donna sia ricorsa alla fecondazione artificiale eterologa (gravidanza per procura o utero in affitto). In tale caso, ai fini della dichiarazione di nascita all’ufficio di stato civile, sussiste l’obbligo di dichiarare il neonato figlio naturale del coniuge che, solo, abbia contribuito alla procreazione con il proprio seme (o ovulo se donna). (…) L’articolo 567, comma secondo, c.p. ha, infatti, lo scopo di assicurare al neonato uno stato di famiglia corrispondente alla sua effettiva discendenza e, pertanto, le persone tenute per legge alla denunzia della nascita hanno l’Obbligo di fare dichiarazioni veritiere in modo che il neonato, nei limiti dell’ordinamento giuridico, abbia uno stato di famiglia conforme al reale rapporto di procreazione. Quando la falsità riguarda la procreazione così che il neonato figuri figlio di una donna che non lo ha partorito, si realizza il delitto di alterazione di stato”;
  • n. 24001/2014: Il divieto di surrogazione della maternità comminato dall’art. 12, comma 6, L. 19 febbraio 2004, n. 40 esprime un principio di ordine pubblico internazionale, in quanto fondamentale e irrinunciabile per l’ordinamento italiano, per la ragione che esso è assistito da sanzione penale, protegge la dignità costituzionalmente tutelata della gestante e salvaguarda l’istituto dell’adozione, al quale soltanto l’ordinamento affida – attraverso una disciplina governata da regole poste a tutela di tutti gli interessati, in primo luogo dei minori – la realizzazione di progetti di genitorialità privi di legami biologici con il nato (…).
  • A seguito dell’impugnativa promossa dai due coniugi, la Corte d’Appello di Brescia, con la sentenza n. 82/2013, respingeva il ricorso, osservando che il certificato di nascita ucraino, benché debitamente apostillato, non potesse essere riconosciuto in Italia essendo contrario all’ordine pubblico, atteso che la L. 40/2004 vieta qualsiasi forma di surrogazione di maternità e la stessa fecondazione eterologa; in ogni caso, aggiungeva la Corte bresciana, l’allontanamento del minore dal nucleo familiare degli appellanti era giustificato dal comportamento di questi ultimi, i quali avevano volontariamente eluso la legge italiana sulla procreazione medicalmente assistita e avevano falsamente dichiarato agli Uffici comunali di essere i suoi genitori naturali.
  • CEDU, sentenza Grand Chambre 24.01.2017: di particolare rilievo è la sentenza pronunciata dalla Grande Sezione della CEDU la quale, interpellata in seconda istanza sul caso Paradiso-Campanelli c/ Italia, ha ribaltato quanto statuito dalla stessa Corte di Strasburgo due anni prima: “Se è privo di legami genetici con entrambi i componenti della coppia committente, il bambino procreato all’estero mediante maternità surrogata e portato in Italia con un certificato di nascita non trascrivibile, dev’essere considerato figlio d’ignoti: pertanto si applicano le norme sull’adozione, poste nell’interesse generale della categoria dei minori, e può essere allontanato e dichiarato in stato di abbandono (artt. 9, comma 4°, e 37-bis della L. n. 184/1983). L’allontanamento, pur costituendo un’ingerenza nella vita privata della coppia committente, è giustificato qualora, nel necessario bilanciamento, l’interesse di lungo periodo del singolo minore, nella prospettiva della sicurezza giuridica della sua vita futura, e l’illegalità della condotta della coppia committente (condotta potenzialmente nociva per l’intera categoria dei minori) siano prevalenti sul pregiudizio immediato che il singolo minore potrebbe risentirne”.
  • Corte Cost. 272 del 21.11.2017 parla di “elevato grado di disvalore che il nostro ordinamento riconnette alla surrogazione di maternità, vietata da apposita disposizione penale”, ed ancora “la maternità surrogata, che offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane”.

In conclusione è da sottolineare come il problema pur essendo molto controverso vede magistrati che non si lasciano ideologizzare e procedono al rigoroso rispetto della normativa in essere per non premiare i furbi che sono pronti ad investire ingenti capitali pur di acquistare un bambino ed assecondare i propri desideri consapevoli che corrono il rischio che il medesimo gli venga tolto in applicazione della legge italiana.

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